В наши дни в России могут оштрафовать за плакат с креветкой в ларьке или за чужую трубу, проходящую через территорию предприятия. А могут и посадить на 5 лет без суда и следствия. О том, как это возможно, почему у нас нет условий развития для малого бизнеса и невыгодно изобретать, и что теперь с этим делать — сопредседатель Национального союза защиты прав потребителей, директор по развитию НП «Национальная ассоциация институтов закупок» Алексей Ульянов.
Алексей Ульянов
Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) призвана защищать конкуренцию. Под этим понимается, что защищают маленькие компании от крупных, слабых от сильных. Служба должна работать так, чтобы запрещать создание крупных монополий, заключая крупные сделки, снимать барьеры для развития рынков, не допускать недружественных поглощений, обеспечивать не дискриминационный доступ и так далее. Но, как мы все видим, в России с конкуренцией что-то не заладилось. Более того, есть тенденции к постоянному ухудшению состояния конкурентной среды. Рынки монополизируются. Мы находимся уже далеко от советской экономики, но расцвета малого бизнеса у нас все равно не видно. Многие рынки захватываются крупными транснациональными корпорациями. При этом в СМИ создается достаточно позитивный образ Федеральной антимонопольной службы. В чем же здесь проблема?
Загвоздка, на мой взгляд, кроется в том, что Федеральная Антимонопольная служба с определенного момента стала работать не за, а против конкуренции. Основным направлением ее деятельности, объектом преследования стал именно малый и средний российский частный бизнес. Мы провели исследование, согласно которому 56% дел, которые дошли до суда, ФАС возбудила именно против малого и среднего бизнеса. По делам, которые до суда не дошли, доля малого и среднего бизнеса — 80%.
Если мы возьмем, например, крупную иностранную компанию, госкорпорацию типа «Газпрома» или олигархическую крупную группу — и маленькую частную российскую компанию, то кто наиболее беззащитен перед российским чиновником? Ответ очевиден: это именно маленькая частная компания. К большому сожалению, оказалось, что и в отношении Федеральной антимонопольной службы действует то же самое правило, что и в отношении силовых структур и любого другого контрольного органа. Но ведь ФАС России изначально задумывалась как защитник маленьких компаний!
Примечательно, что в то время, как Правительством Российской Федерации принимается ряд мер, чтобы облегчить административное бремя, снять излишние для развития российской экономики путы, ФАС упорно не хочет менять курс. Например, принимаются дорожные карты в рамках Национальной предпринимательской инициативы, одна из которых — дорожная карта по конкуренции, призванная облегчить деятельность малого и среднего бизнеса. Она должна быть исполнена на 36%, но реально исполнена лишь на 9%.
Многие ведомства не для галочки, а на деле снижают административное бремя. Например, Ростехнадзор сам инициировал изменения в закон о промышленной безопасности, и больше не будет ходить на проверки к малому и среднем бизнесу — число проверяемых объектов сократилось реально в 10 раз. В основном освободил именно малый и средний бизнес. То же самое сейчас будет делать МЧС, оно перестанет проверять малый и средний бизнес на предмет наличия продуктов питания и готовности к войне: число проверяемых объектов сокращается в десятки раз.
А что происходит с ФАС? На неоднократные замечания руководителей правительства, международных и российских экспертов, что служба вместо борьбы с реальными монополистами «кошмарит» малый и средний бизнес, руководитель ФАС Игорь Артемьев заявляет: «Если малый бизнес нарушает закон о конкуренции, я буду продолжать его наказывать». Заметим, что закон о конкуренции пишет сама антимонопольная служба, и пишет таким образом, что любой ларек становится потенциальным нарушителем.
Более того, неоднократно Экспертный совет и Аналитический центр Правительства, «Деловая Россия» предлагали ФАС внести в российский антимонопольный закон (федеральный закон «О защите конкуренции»), существующие во всем мире (в ЕС, в Китае, в Японии, в США) нормы, что малый бизнес не может быть признан монополистом, что он может заключать между собой любые соглашения, вплоть до так называемых картельных. Потому что можем представить себе ситуацию, когда два маленьких ларька «образовали картель и повысили цену». Ну, пойдете в третий ларек, в четвертый, в пятый. Никакой угрозы для потребителя здесь нет. Эти уважаемые организации предлагали, как и во всем мире, признать, что соглашения компаний с небольшими долями рынка конкуренции не угрожают.
Но ФАС этого видеть не хочет. Ему удобно сохранение ситуации, когда он может, не считая доли рынка, прийти к любому индивидуальному предпринимателю, взять его договор, например, с его оптовиком, и назвать его картелем. А за картель предусмотрена уголовная ответственность. А у ларька нет средств на судебную защиту, ему легче «откупиться» на месте. Согласитесь, это намного легче, комфортнее и прибыльнее для недобросовестных чиновников, чем бороться с настоящими, «зубастыми» монополистами.
К слову сказать, пиар-сопровождение у ФАС поставлено очень хорошо. Они очень много пишут о крупных делах, которые иногда действительно встречаются. Хотя часто эти крупные дела напоминают договорные матчи. Например, по РЖД возбудили дела не против повышения тарифов, а против того, что стали застилать постельное белье на верхних полках купейных вагонов и пустили скоростные электрички. По мнению ФАС, это ограничивает конкуренцию, видимо, с плохими некомфортабельными электричками, а у потребителя обязательно должен быть выбор между застеленным и незастеленным бельем.
Зато когда некоторые не в меру порядочные сотрудники ФАС попытались возбудить дела против «Газпрома» за то, что он установил штрафы для промышленных потребителей как за перебор, так и за недобор газа (то есть потребитель виноват при любом раскладе), или против «Лукойла» за то, что он в одном регионе оптовую цену на бензин поднял выше розничной («лукойловские заправки субсидировались внутри группы лиц, а мелкие независимые — разорялись), то таким сотрудникам быстро указали на дверь.
Крупным делам уделяется внимание в прессе, а глава ФАС, один из немногих руководителей подобного ранга, прошел горнило предвыборных кампаний, он умеет общаться с прессой. В прессе создается позитивный имидж, что ФАС — одна из самых открытых служб, которая действительно пытается что-то делать, но, может, не все получается. Однако открытость для прессы соседствует, к сожалению, с полной закрытостью информации о деятельности. Например, ФАС публикует на своем сайте только 5% решений, в то время как российские суды — 100%.
В прессе создается очень благоприятная картина, но чтобы подпитывать информацию для президента России, нужно делать ИБД (имитация бурной деятельности), то есть огромное количество дел. Но на ком делать эти палки? На больших компаниях либо не хочется, либо не позволено. И огромное количество «палок» делается, конечно же, на малых и средних компаниях. Ежегодно ФАС возбуждает 55 тысяч дел. Совершенно очевидно, что в подавляющей своей массе это дела не против «Газпрома» и не против РЖД. Я думаю, что наша цифра в 80% дел против малого бизнеса на самом деле занижена.
Есть еще один интересный факт: в США антимонопольщики взыскивают 90% штрафов и возбуждают 70% дел против иностранных компаний. Как правило, более крупные дела возбуждаются именно против иностранных компаний — европейских, корейских, японских. Получается, что антимонопольная политика работает на укрепление конкурентных позиций американских компаний. У нас соответствующий показатель — 1%, а то и меньше. Получается, что мы бьем своих, а чужие все равно не боятся. Я прекрасно знаю многих честных сотрудников ФАС, которые искренне пытались возбудить дела против транснациональных корпораций, но им быстро объясняли, что делать этого не стоит.
К чему мы пришли к настоящему моменту? Принята «дорожная карта» по развитию конкуренции. В июле в ее развитие премьер Медведев дал поручение: нужно привести российское антимонопольное законодательство в соответствие с международным: компании с маленькой долей рынка не должны признаваться нарушителями. ФАСу было сказано: занимайтесь крупными компаниями, с крупными долями рынка, а не малым бизнесом, проводите доскональный анализ рынка, публикуйте его, не прячьте ничего у себя в системе, публикуйте не 5%, а 100%. Было дано поручение контролировать только крупные слияния, оставив в покое приобретения среднего бизнеса и сделки внутри холдингов.
Что греха таить, многие российские чиновники исполняют поручения формально, «для галочки». Но только не ФАС России. В письме за подписью заместителя руководителя службы черным по белому сказано, что они считают «нецелесообразным выполнять поручения премьер-министра об обязательном проведении и публикации анализа рынка, поскольку нашим внутренним приказом такого не предусмотрено». Я считаю, что это просто за гранью. ФАС своим собственным внутренним приказом (приказ № 220 от 2010 г., пункт 1.4) освободила себя от обязанности проводить анализ рынка в 98% случаев (то есть, будем говорить прямо, обвинять компанию в монополизме без доказательств) и, когда ей премьер-министр указывает на недопустимость подобных действий, без зазрения совести отказывается выполнять его поручения.
Но совсем за гранью стала ситуация с так называемым четвертым антимонопольным пакетом. Это четвертый блок изменений в закон о конкуренции, начиная с 2006 года. Делается это достаточно хитро, исподтишка. В марте 2013 года первом чтении Госдума приняла очень хороший законопроект, отменяющий уведомительный контроль за частью слияний среднего бизнеса, которые и контролировать не надо, потому что они конкуренции не угрожают. Что делает ФАС? Ко второму чтению пытается внести огромный пакет поправок, которые просто меняют суть этого законопроекта. Помимо двух-трех послаблений «для видимости» предусматривается введение как минимум шести крупных новаций, которые противоречат мировому опыту и еще больше усилят регулирующее воздействие ФАС.
Например, они хотят заниматься продуктами интеллектуальной деятельности. Вообще, в мире не принято и в России, слава Богу, до сих пор тоже, что если ты что-то изобрел, получил патент, ты получил право на временную монополию. Иначе, зачем тебе изобретать? Так вот, ФАС хочет идти вразрез с этим принципом и карать изобретателей, называя их монополистами. По большому счету, они увидели в растущем инновационном секторе экономики неохваченную ими нишу, и решил делать «палки», то есть возбуждать надуманные дела против несчастных изобретателей.
Помимо того, что это вредно, это принесет огромный ущерб только поднимающемуся на ноги IT-сектору российской экономики. Это противоречит основам и Гражданского кодекса, и патентного законодательства и, вообще, антимонопольной политике, потому что она действительно предусматривает, так называемые иммунитеты для изобретений.
Очень хитрую новацию они предлагают в части так называемых торговых практик. Когда все слышат, что ФАС будет регулировать торговые практики, думают, что ФАС, наконец, обуздает аппетиты торговых сетей. Но на самом деле это просто хитрое наименование. Они предполагают избирательно регулировать всю коммерческую деятельность бизнеса — от закупок до продажи цен. С ними связано другое нововведение — обеспечение недискриминационного доступа для потребителей продукции крупных компаний. Казалось, звучит красиво.
А на деле мы видим, что ФАС хочет узаконить свою деятельность в интересах монополистов, которую он уже опробовал в «тестовом» режиме.
Так, в ноябре 2010 года ФАС согласовал торговую практику, а в мае 2011 г. — правила недискриминационного доступа для компании «Уралкалий» — единственного в России производителя калийных удобрений. После этого цена на внутреннем рынке выросла в 2 раза, в то время как на мировом рынке осталась практически без изменений.
В декабре 2012 года ФАС разработал правила недискриминационного доступа к апатитовому концентрату. Оказалось, что и они выгодны монополисту-производителю — ОАО «Апатит». А заводы-потребители апатита возмущаются и пытаются всеми возможными способами оспорить это «благодеяние» ФАС. Если четвертый антимонопольный пакет будет принят, то шансов у них не будет, и часть заводов просто разорится.
Видя перед глазами такие примеры, некоторые другие компании-монополисты ждут не дождутся принятия четвертого антимонопольного пакета, чтобы раз и навсегда «решить проблемы» со своими потребителями. А руководство ФАС неоднократно заявляло, что введение регулирования торговых практик и недискриминационного доступа позволит ему уменьшить число дел в отношении крупных компаний и не реагировать на жалобы потребителей. Как это цинично выглядит на фоне откровенного игнорирования поручения премьера сократить дела против малого бизнеса!
Получается, что во втором чтении пытаются протащить закон, который опять не учитывает ни поручение Медведева, ни «дорожную карту», ни рекомендации организации экономического сотрудничества и развития — ОЭСР (по сути, это элитный клуб развитых стран). Эта организация написала очень хорошие рекомендации для ФАС, суть их все та же — кардинально улучшить качество анализ рынка, не трогать слияния среднего бизнеса и инновационный сектор. Но ФАС игнорирует в 4-м антимонопольном пакете 5 рекомендаций из 7, что грозит срывом вступления России в эту организацию.
Вместо этого — шесть своих коррупциогенных «хотелок», которые будут позволять избирательно вмешиваться в бизнес, прежде всего, в малый, да еще инновационный. Да еще и совместные предприятия они хотят регулировать по аналогии со слиянием, что тоже просто нонсенс. Потому что совместное предприятие — это новое производство, это увеличение конкуренции, это новый игрок на рынке, а они хотят его регулировать, как слияние (которое, как правило, ограничивает конкуренцию). Очевидно, что новый административный барьер на пути инвестиций в российскую экономику ничего хорошего нам не принесет. Подробнее о 4-м антимонопольном пакете можно узнать здесь:
Против четвертого пакета выступили единым фронтом не только бизнес-ассоциации, но и экспертные объединения — эксперты от правительства, и аналитический центр правительства, и Общественная палата, ряд депутатских объединений, а также президентский Совет по кодификации, где собраны лучшие юридические умы России. Правительство 4 раза возвращало пакет на доработку, последний возврат походил явно на последнее китайское предупреждение, но ФАС с настойчивостью, достоянной лучшего применения, пытается 4-й пакет протащить.
Надо понимать, что за борьбой ФАС с малым бизнесом стоят конкретные люди и судьбы. ФАС выявила «картель» двух индивидуальных предпринимателей, которые установили на площади детские батуты, где можно было попрыгать за 50 рублей. По мнению ФАС, это был картельный сговор, и она за этот «сговор» наказала. Когда мы слышим слово «картель», мы представляем каких-то сталелитейных магнатов, которые собрались где-то там у себя в штаб-квартирах и втихаря договорились в два раза повысить цены для потребителей. Но, по мнению ФАС, картель — это два индивидуальных предпринимателя, которые установили цену по 50 рублей для детей, прыгающих на батуте. После такого вмешательства батутов в городе Горно-Алтайске больше нет, и детям попрыгать просто негде.
Иногда ФАС называет картелем договор ларька и оптовика. Ларек продает соки, они приходят к оптовику и говорят: «Продай нам тоже сок, хоть ты и оптовик». Тот ему продает сок, две банки, после этого они говорят, что раз ты нам 2 банки сока продал, ты не оптовик, а розничный продавец, конкурент ларьку, и ваш договор купли-продажи- картельный сговор. Рокфеллер и Морган в гробу бы перевернулись от такой антикартельной политики.
В третий раз сотрудники ФАС создали на своих рабочих компьютерах два почтовых ящика, написали друг другу письма от имени компаний: «давай, типа, цены повысим», и на основании этого обвинили двух производителей полимерных материалов в картельном сговоре.
В Хабаровске предпринимателя обвинили за то, что он повесил в своем ларьке плакат с креветкой, рекламирующий пиво (специальная комиссия ФАС признала креветку животным, а образы животных в рекламе пива запрещены).
В Новосибирске ТСЖ был признан монополистом по (!) поставке горячей воды своему арендатору.
В Тюмени ФАС-де-факто помогает отъему помещения у небольшой глазной клиники, возбуждая надуманные дела одно за другим (например, что в рекламе не указали телефон доктора). Там же хлебоприемный пункт был оштрафован за несвоевременное представление информации в ФАС на сумму, превышающую фонд оплаты труда за 2 месяца.
Таксист из Костромы был оштрафован за оскорбление хлеба (его реклама гласила «если в слове хлеб сделать 5 ошибок, то получится слово «такси»). Маршрутка из Владивостока была оштрафована за то, что ходила в одно время с автобусом.
Молочный комбинат «Пензенский» был обвинен в дискриминации торговых сетей. Кстати, обвинили его по закону о торговле — ФАС специально просила себе «чрезвычайные полномочия (в т. ч. не доказывать долю рынка) по этому закону, чтобы обуздать аппетиты торговых сетей. И получив эти полномочия, она их использует против сельхозпроизводителей — доля рынка у пензенского молкомбината — 1,2%. Явное сходство с торговыми практиками и недискриминационным доступом, где прикрываясь заботой о потребителях, реально действуют в интересах производителей-монополистов.
В реестре монополистов, который ведет ФАС (реестр хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определенного товара долю свыше 35%), свыше 2/3 — малый и средний бизнес. Мы видим там обувные мастерские, фотоателье, прачечные, бани (например, ООО «С легким паром»), каких-то индивидуальных предпринимателей, торгующих хлебом, какое-то предприятие, которое занимается чисткой дымоходов. ООО «Пчела», которое стало, по мнению ФАС, монополистом на рынке воска и вощины пчелиной. Или такой монополист, как ООО «Гном», который якобы монополизировал все полиэфирные смолы. Тысячи предприятий торговли мы там видим, но почему-то не видим ни «Ашана», ни «Перекрестка», ни других уважаемых крупных сетей. Зато там куча индивидуальных предпринимателей, которым просто не посчастливилось попасться под руку недобросовестным чиновникам ФАС.
Эксперты неоднократно указывали на такие «странности» реестра монополистов. Но ФАС либо отмахивались, либо отвечали, что если и есть там малый бизнес, то это котельные, которые являются «локальными» естественными монополистами. Но когда мы глубже проанализировали эти данные, то выяснилось, что от 50% до 90% числящихся в реестре Федеральной службы по тарифам естественных монополий, в реестре монополистов ФАС отсутствуют. Зато часто в реестр попадает, как «коммунальный» монополист, завод, который своей котельной отапливает соседний жилой квартал. Или — того хуже, индивидуальные предприниматели называются монополистами в некоторых областных центрах по передаче электрической энергии из-за того, что кабель идет через их территорию. Не исключено, что занесение подобных предпринимателей в Реестр происходит по наводке настоящих коммунальных монополистов.
Когда мы посмотрим на объем слияний, которые согласовывает ФАС, то увидим, что он у нас самый большой. Даже антимонопольщики США, у которых рынок слияний раз в 15 больше российского, согласовывают в четыре раза меньше сделок, чем ФАС. Огромное число сделок предприятия вынуждены согласовывать в ФАС. Что мы видим? Все крупные монополии разрешаются. Самый последний пример — «Уралкалий» и «Сильвинит» совершили сделку. Еще одна последняя нашумевшая сделка ТНК-BP с «Роснефтью». Опять же, ФАС разрешил.
Все монополии, которые существуют в России, так или иначе созданы с санкции Федеральной антимонопольной службы. В год запрещается от силы шесть слияний. Когда мы смотрим, что это за слияния, то выясняется, что это слияния, может быть, не малого, но среднего бизнеса. Иногда запрет идет о покупке какого-то актива одной компанией, а завершается покупкой другой. Похоже на явное участие чиновников в какой-то корпоративной войне.
К большому сожалению, получается, что ФАС работает не за конкуренцию, а против конкуренции. Любое новое дополнительное полномочие используется совершенно в извращенном виде, как, например, в отношении закона о торговле и правил не дискриминационного доступа.
Наше предложение — во-первых, в кратчайшие сроки изменить статус ФАС. Как и западные антимонопольные службы, она должна быть выведена из системы исполнительной власти. Должно быть образовано что-то наподобие комиссии или Счетной палаты. Руководители ФАС должны ротироваться, поскольку сфера очень чувствительная, затрагивающая бизнес-интересы. В западных странах именно в отношении антимонопольных органов признан принцип ротации, по которому руководители не должны находиться на должности больше 5–7 лет. Мы сейчас видим, что у нас 20 лет сидят заместители, руководитель — 10 лет.
И, конечно же, нужно немедленно привести российское законодательство в соответствие с европейским. Установить четко и однозначно норму о том, что малый и средний бизнес не может быть признан монополистом ни в коем случае. Что все компании с маленькой долей рынка, какие бы они соглашения не заключали, должны быть свободны от антимонопольного контроля. Это простые вещи, понятные даже первокурснику — антимонопольный орган должен заниматься только крупными слияниями, только крупными компаниями с большой долей рынка. И отстать, наконец, от малого и среднего бизнеса. Конечно, ФАС должен в каждом деле, в каждом расследовании проводить экономический анализ, потому что для антимонопольного органа анализ — это все. Когда мы говорим о монополии, мы же имеем в виду монополию на каком-то конкретном рынке. Без проведения точного анализа этого рынка нельзя говорить о том, что кто-то вообще что-то нарушил.
А у нас получается, что ФАС говорит: картель — это уголовное преступление, это мошенничество, за него предусмотрено до 5 лет лишения свободы, но даже определение картеля в 4-м пакете не дает. По большому счету получается такой 1937-й год, когда ФАС карает людей вплоть до уголовной ответственности просто без суда и следствия. Уже есть реальные угрозы людям уголовных приговоров, 17 человек уже сидят по уголовным статьям, и это все представители малого и среднего бизнеса. К сожалению, если эта тенденция будет продолжаться, то эти посадки будут исчисляться не десятками, а сотнями и даже тысячами — просто за те деяния, которые на Западе даже не рассматриваются антимонопольными службами. Это очень опасная тенденция. Она может коснуться всех в косвенном выражении, поскольку рост монополизма приведет к росту цен, тарифов и так далее. А чиновники могут прийти к каждому ларьку, магазину, аттракциону в парке, пекарне или фотоателье и начать просто выворачивать руки и карманы.
Я — соавтор программы, которая называется «Антитраст по-европейски. Как направить российскую антимонопольную политику в развитие конкуренции». Она подготовлена при поддержке «Деловой России», Национального союза защиты прав потребителей и Национальной ассоциации институтов закупок. Мы официально направили ее в правительство, в Минэкономразвития, в ФАС, в другие ведомства и ассоциации. Естественно, от ФАС мы никакого отклика не получили, но знаем, что некоторые ведомства, министерства активно ее изучают. Будем надеяться, что многие положения из нее положения из нее будут воплощены в жизнь.
С программой можно ознакомиться здесь.
Мы будем рады любому отклику и предложению, которые можно отправлять по адресу: alexulianov77@gmail.com.
Я думаю, вопрос исход борьбы вокруг четвертого пакета должен разрешиться в ближайший месяц. Если в этой борьбе победит ФАС, то это будет означать большие потери для целых отраслей российской экономики.
